3) 피용자(가해자)의 행위에 대한 사용자책임

대상판결에서는 언급되지 않았지만 이 사건에서는 피고 소속 근로자인 가해자의 행위에 대한 사용자책임이 문제 될 수 있다. 민법 제756조 제1항에 따르면 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 선임·감독의 주의를 다하였음을 입증할 수 없는 한 피용자가 그 사무 집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 실무적으로 사용자책임은 가해자의 불법행위를 전제로 사용자가 무과실책임을 부담하는 대위 책임의 모습으로 운영된다고 하며, 따라서 사용자책임에 대한 해석에서 중요한 점은 피용자의 불법행위와 사무 집행과의 관련성이라고 한다.

대법원 판례는 사무 집행 관련성에 관하여 이른바 ‘외형이론(外形理論)‘을 취하고 있다. 이는 문제된 피용자의 행위가 본래의 직무집행행위가 아니더라도 그 행위의 외형으로 관찰하여 마치 직무의 범위에 속하는 것으로 나타나는 행위도 사무 집행 관련성이 있다고 판단하여 사용자책임을 인정한다는 이론이다. 이러한 외형의 판단 기준으로는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험 창출과 방지 조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다는 점이 언급된다. 대법원은 피용자의 폭행 등이 개입하는 경우 사용자책임이 문제되는 다수의 사안에서 외형이론을 근거로 사무 집행 관련성을 인정한 바 있다. 여러 문헌에서 언급되는 대표적인 사례로 회사 친선 체육대회에서 판정과 관련하여 폭행이 발생한 경우, 택시 운전사가 운행 중 승객인 부녀를 강간한 경우, 호텔 종업원이 손님에게 상해를 입힌 경우 등이 있다.

학설 중에는 피용자가 사무 집행에 의해 가능하게 되었거나 용이하게 된 기회를 이용하여 사적인 동기로 고의의 폭행 등을 한 사안 유형에서도 원칙적으로 사무 집행 관련성을 인정하는 것이 타당하다는 견해가 있다. 사용자책임의 취지에 따라 사용자가 자신이 스스로 사무를 집행한 경우와 비교할 때 피용자를 사용하여 불법행위의 위험이 증가한 한도에서는 사무 집행 관련성을 긍정해야 한다면, 이러한 사안 유형에서도 원칙적으로 사무 집행 관련성이 있다고 해야 한다는 것이다. 이러한 견해에 따르면, “다른 사람을 사용하여 자신의 활동 범위를 넓히는 사람은 그에 의하여 이익을 창출할 가능성을 넓힘과 동시에 손해를 발생시킬 가능성 역시 확대시킨다. 여기서 사용자에게 사용 관계에 의한 경제활동의 확장에 의해 이익을 보도록 하면서 그와 결부되어 있는 손해 발생 가능성에 따른 손해비용을 부담시키지 않는 것은 타당하다고 하기 어렵다”는 점을 언급하고 있다.