1. 감시적 근로자

1) 취지

감시적 근로는 본래의 업무가 감시이고 근로제공에 따른 정신적·육체적 피로가 적은 업무를 의미한다. 근로기준법은 특정한 사업이나 업무에 종사하는 근로자에 대해서는 그 성격상 다른 근로자들과 같이 규율하는 것이 곤란하다고 보고, 동법 제4장과 5장에 보장된 근로시간·휴게·휴일에 관한 규정을 적용하지 않도록 하는 입법태도를 취한다. 동법 제63조 제3호는 감시(監視) 또는 단속적(斷續的)이라는 업무 단위를 기준으로 규정하고 있으며, 예컨대 보안직 사원, 청원경찰, 아파트 경비원 등이 이에 해당한다. 어떤 업무가 이에 해당하는지에 관하여 사용자의 자의적인 판단에 의해 근로자의 이익이 부당하게 침해될 우려가 크기 때문에 감시·단속적 근로자에 대하여 근로시간과 휴게 및 휴일에 관한 규정의 적용을 배제하기 위해서는 고용노동부 장관의 승인을 얻게 하며, 이러한 승인은 효력발생 요건이라고 한다.

2) 승인 요건

업무의 성질상 감시적 근로자에 해당하고 고용노동부장관의 승인을 받으면 된다. 고용노동부 근로감독관집무규정 제68조(감시·단속적 근로 종사하는 자에 대한 적용제외 승인)에는 수위·경비·물품감시원 등 심신의 피로가 적은 업무나 근로에 해당하는 내용과 기준을 자세하게 규정하고 있으며, 이에 따른 각 호의 기준을 모두 갖춘 경우에 적용제외 승인을 할 수 있다. 승인 기준과 관련하여, ①감시적 업무라 하더라도 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되거나 감시적 업무라도 타 업무를 반복하여 수행하거나 겸직하는 경우는 제외하며, ②사업주의 지배하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내이어야 하고, ③근로자가 자유로이 이용할 수 있는 별도의 수면시설 또는 휴게시설을 갖추거나 수면 또는 휴식을 취할 수 있는 충분한 공간과 시설이 마련되어야 한다. 이렇게 감시·단속적 근로자에 관련된 소송 사례에는 원자력본부에서 근무한 청원경찰, 발전소에서 근무한 특수경비원, 아파트 경비원, 병원에서 근무하는 환자감시원(보호사) 등이 있다고 한다.

3) 효과

고용노동부 장관의 승인은 감시·단속적 근로자에 대한 근로기준법 제4장과 5장에 보장된 근로시간·휴게·휴일에 관한 규정의 적용을 제외하는 효력발생 요건이고, 이것을 얻지 아니하고 감시·단속적 노동에 종사시킨 경우 근로시간·휴게·휴일에 관한 동법의 규정이 적용되므로 형사처벌을 받거나 시간외수당 등을 지급해야 할 의무를 부담하게 된다. 

2. 포괄임금약정

1) 의미

포괄임금약정은 근로기준법 등에서 규정된 것이 아니라 실무상 필요로 인해 판례에서 인정되어 온 것으로 그 개념과 내용은 다양하게 정리될 수 있다. 통상적으로 근로자와 사용자가 기본임금을 미리 정하지 않은 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 정하면서도 법정 제수당을 구분하지 않은 채 일정액을 법정 제수당으로 정하여 이를 근로시간 수와 관계없이 지급하기로 하는 것으로 설명할 수 있다. 판례에서 포괄임금약정이 인정되기 위해서는 교대제 등 근무형태로 인해 근로시간 등을 정확하게 계산하기 어렵고, 실제로 지급된 임금 등이 근로자에게 불리하지 않아야 하고, 명시 또는 묵시적으로 합의가 인정될 수 있어야 한다. 즉, 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단한다. 만약 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 동법상의 근로시간에 따른 임금 지급의 원칙이 적용되어야 한다. 

2) 입장과 해석상 차이

판례상 인정되는 포괄임금약정에 대해서는 두 가지 입장을 생각할 수 있다. 첫째, 근로기준법의 적용과 관련하여 노동현장에서 실무적으로 포괄임금약정의 필요성을 중요시하는 것이다. 이를 강조하게 되면 통상적인 임금산정방식을 적용할 수 없거나 적용이 부적절 내지 불필요한 사업장이 있다면 새로운 임금산정방식의 도입이 필요하고, 일정한 요건 하에 그것에 대해 법적 효력을 인정하게 된다. 둘째, 포괄임금제의 필요성에도 불구하고 이를 허용할 경우 발생할 문제점을 중요시하는 것이다. 이것은 포괄임금약정의 대상 업무에는 상대적으로 격일제, 교대제 등에 종사하는 어려운 근로자들이 많고 이들을 보호할 필요성이 높음에도 불구하고, 포괄임금약정은 사용자에 의하여 악용될 여지가 많다고 파악하는 것이다. 이러한 입장 차이는 구체적인 사건에서 근로시간의 계산이 어려워 포괄임금약정이 필요한지, 근로자에게 불이익한지, 당사자 간에 약정이 성립한 것으로 평가할 수 있는지에서 결론을 달리 할 수 있다. 

한편, 최근에는 다양한 직종과 업무에서 포괄임금약정이 성행하자 이러한 현상을 ‘공짜 야근’ 등으로 포괄임금제를 비판하거나 폐지해야 한다는 주장이 있고 국회에 관련 법안도 제출되기도 했다. 이에 대해서 포괄임금약정의 남용이 문제이지 긍정적인 부분도 있으며, 특히 고정 OT는 연장·야간·휴일 근로에 대한 대가 중 일부를 지급상 편의를 위해 미리 산정해 선지급하는 약정이므로 포괄임금제와는 개념을 달리한다고 주장하기도 있다. 

3) 판례의 경향

노동법 연구자들은 포괄임금약정을 인정하는 판례에 대해 법리적으로 성립과 유효성을 구별하기 어려우며, 당사자의 합의 등을 너무 쉽게 인정한다며 비판하기도 한다. 그런데 판례는 아파트경비원, 청원경찰 등 관련 사건에서 포괄임금제 약정의 효력을 넓게 인정하여 왔는데, 2009년 이후 최근의 판례는 포괄임금제의 성립 또는 유효성에 관하여 과거 보다 다소 엄격하게 판단하고 있다고 한다. 만약 이러한 판단이 사실이라면 그 이유는 무엇인지 궁금하다. 이것은 ①사용자가 실무상 필요성을 너무 확대하여 포괄임금약정을 무분별하게 활용하는 현상을 제한할 필요가 있고, ②근로시간을 계산하기 어려워야 하는데 노력을 하면 이를 계산할 수 있는 방법이 고안되고, ③그것으로 인해서 근로자에게 지급된 금액과 비교를 통해서 불이익 여부를 판단하기 수월해졌기 때문이 아닐까 생각한다.