[우리노무법인 PICK] 도급과 파견의 차이와 판단기준
최근 도급의 형태로 회사를 운영하다 불법파견으로 판정되어 벌금에 처해지기도 하고 파견근로자를 직접 고용하게 되는 일이 발생하고 있습니다. 따라서 회사의 인력 활용 방식이 도급에 해당하는지 파견에 해당하는지 파악하는 일은 중요합니다.
민법 제664조에 따른 “도급”은 “당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약”을 의미합니다.
도급은 원칙적으로 “노동력의 사용”이 아닌 “일의 완성”에 대한 계약이기에 근로기준법 등 노동관계법령에 별도로 규정되어 있지 않습니다. 다만, 계약의 형식은 “도급”을 취하고 있으나 실질은 “파견”처럼 운영하는 경우, 이를 파견계약으로 보아 파견근로자보호등에관한법률(이하 “파견법”)이 적용됩니다.
이렇게 형식적으로는 도급 형태로 계약을 체결하였지만, 실질적으로는 직접적·구체적·상시적인 지휘 명령을 하는 등 도급의 요건을 결하여 파견으로 볼 수 있는 경우 위장도급, 불법파견이 되어 1. 파견제한기간(최대 2년)을 위반하거나 2. 파견금지대상업무에 해당하는 경우 파견법 위반이 되어 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.
도급과 파견은 공통적으로 타 회사(수급업체)에 고용되어 있는 근로자에게 업무를 맡기므로 그 구별이 쉽지 않습니다.
양 자를 구별하는 첫번째
차이점은 “업무상 상당한 지휘․명령 여부”입니다. 법원 판례(대법원 2011. 7. 1. 선고 2011두6097 판결)는 도급을 “수급인이 도급받은 업무를 수행하기 위해 근로자를 고용한 후 직접 지휘·명령을 하여 도급을 위한 근로에 종사하도록 하는 형태”라는 입장입니다. 즉, 파견의 경우 대가를 주고 노동력을 제공받는 것이므로 직접 업무지시를 하는 것이 가능하지만, 도급의 경우에는 대가를 주고 업무수행의 결과물을 제공받는 것이기 때문에 회사(도급업체)에서 직접 업무지시를 할 수 없고 그 근로자를 채용한 회사가 지시를 하여야 합니다.
두번째는
“도급업체 사업에의 실질적 편입 여부”입니다. 수급업체 소속 근로자가 도급업체 소속근로자와 함께 근무를 하거나, 동일한 업무를 수행하는지에 따라 다르게 판단합니다. 만약 이러한 상황이 나타난다면 파견으로 볼 수 있고, 그렇지 않다면 도급의 가능성이 높아집니다. 또는 도급업체가 수급업체 소속 근로자에게 계약상 업무 외의 업무도 수행하도록 하거나, 급격한 상황변화에 따라 도급업체 소속 근로자 중 결원이 발생할 경우 수급업체 소속 근로자로 하여금 그 역할을 수행하게 한다면 파견으로 판단될 가능성이 높습니다.
세번째는
“인사노무 관련 결정․관리 권한 행사 주체”입니다. 수급업체 소속 근로자의 채용여부, 도급업체로의 배치 여부, 업무 관련 교육 및 훈련, 업무시간 및 휴게시간의 결정을 도급업체가 한다면 그 계약은 파견계약이 가능성이 높습니다. 설령 수급업체가 직접적인 결정을 한다고 하더라도 그 과정을 보아 실질적으로 도급업체의 판단에 따라 그대로 이루어진다고 볼 수 있다면 그 역시도 파견에 해당할 수 있습니다.
네번째는
“계약 목적의 확정 유무, 업무의 구별 가능성, 전문성․기술성 유무” 입니다. 수급업체가 독자적으로 가지고 있는 경험과 지식에 비추어 특정한 계약 목적을 달성하기 위해 자율적으로 업무를 수행할 수 있다면 도급에 해당할 수 있습니다. 그러나 단순 반복적인 업무에 불과하다거나, 계약 목적이 단순히 도급업체가 정한 지시내용을 이행하는 것에 불과한 경우, 도급업체의 업무와 구별이 어려운 경우에는 파견법의 적용을 받게 됩니다.
마지막은
“계약목적 달성을 위해 필요한 기업조직․설비 등 보유 여부”입니다. 도급업체와 수급업체 간에 계약을 이행하기 위해 수급업체가 독특한 조직구조를 가지고 있고 기술, 장비 등을 보유하여 이를 기반으로 업무를 수행하는 지 여부를 판단하여야 합니다. 만일 그렇다면 도급에 해당할 가능성이 높습니다. 실무에서는 수급업체가 도급업체 부지 내의 사무실 외에 별도의 사업장, 사무실을 가지고 있지 않거나 해당 도급 업무외에 다른 업무를 수행하고 있지 않다면 독자적인 기업조직을 갖추고 있다고 보지 않는 경향이 있습니다.
인력 관리의 유연성을 위해 도급, 파견 등 제도를 활용하는 회사들이 늘어나고 있는 실정입니다.
위 구별 기준을 활용하여 회사의 고용형태가 법률상 도급에 해당하는지 파견에 해당하는지 다시 한번 점검하여 법적리스크 존부에 대해 검토해보시기를 권유드립니다.
우리노무법인 이경미 노무사
T. 02-501-8641
