안녕하세요, 우리노무법인 엄지혜 노무사입니다.
헌법 제32조 제1항은 ‘모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 따라 최저임금제를 시행하여야 한다’와 같이 규정하고 있습니다.
이 경우 외국인 근로자도 헌법 제32에서 규정하고 있는 ‘근로의 권리’에 대한 주체성이 인정되는지, 인정된다면 불법체류자의 경우에도 근로기준법상에 의한 보호를 받을 수 있는지 등을 검토할 필요가 존재합니다.
1. 외국인 근로자의 근로기준법상 보호
(1) 외국인의 근로의 권리 주체성 여부
헌법 제32조 제1항 근로의 권리의 성격을 어떻게 파악하느냐에 따라 외국인도 근로의 권리를 행사할 수 있는지 여부가 달라집니다. 국가에 대하여 사회적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 인간의 존엄성을 보장받기 위한 자유권적 기본권은 외국인이라 할지라도 기본권 주체성이 인정될 수 있기 때문입니다.
(2) 헌법재판소의 입장
| 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다. 즉 근로의 권리는 구체적인 내용에 따라, 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서 하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다(헌재 2007.8.30. 선고 2004헌마670 판결). |
따라서 일할 환경에 관한 권리는 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 외국인도 기본권 주체가 됩니다. 결국, 근로기준법상 근로자의 요건만 갖추고 있다면 외국인도 근로기준법 등의 보호를 받을 수 있을 것으로 판단됩니다.
2. 불법체류자 외국인의 경우
(1) 근로기준법 등의 보호를 받는지 여부
불법체류 외국인의 경우에도 적법체류 외국인과 동일하게 근로기준법 등의 보호를 받을 수 있는지가 문제됩니다. 출입국관계법령에서는 취업자격 없는 외국인의 고용을 금지하고 있기 때문입니다.
(2) 대법원의 입장
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구 출입국관리법의 입법취지가 (중략) 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어서의 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 규정으로는 보기 어렵다. |
따라서 근로기준법과 출입국관계법령의 입법 취지가 상이하다는 점을 고려할 때, 출입국관계법령 위반 여부와 관계없이 근로기준법이 적용된다고 해석하는 판례의 입장이 타당할 것으로 판단됩니다.
