안녕하세요. 인사노무통합솔루션 한비자입니다.
“근로기준법은 상시근로자 5인 이상을 사용하는 사업장에 적용한다.”라는 말 들어보셨나요? 같은 근로기준법 안에서도 어떤 법령은 5인 이상일 때, 어떤 법령은 10인 이상일 때 적용하게 되는데요. 여기서 ‘상시근로자’란 어떤 근로자를 말하는 것일까요? 오늘은 이 ‘상시근로자’의 개념에 대해 알아보도록 하겠습니다.
1. 근로기준법 시행령 제7조의2 (상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)
① “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.
- 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우
- 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우
※ 연인원에는 상용근로자뿐만 아니라 기간제 근로자, 단시간근로자, 외국인 근로자 등을 모두 포함하지만, 파견근로자 또는 용역근로자, 도급근로자 등은 제외된다. 또한 동거 친족이 아닌 자가 1명이라도 근무하는 경우 동거 친족까지도 연인원에 포함된다.
이렇게 글로 보면 이해가 어려우실 수 있을 것 같아, 쉽게 풀어서 설명해 드리자면 다음과 같습니다.
예시 1. 2023-06-01 ~ 2023-06-30 중 월요일부터 금요일 사이에만 사업장 가동 중 2. 2023-06-01 ~ 2023-06-12 기간에는 매일 6명이 출근하였고 3. 2023-06-13 ~ 2023-06-30 기간에는 매일 8명이 출근하였음 위 조건에서 상시근로자 수는?
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그렇다면 시행령 제2항에서 말하는 경우는 무엇일까요?
① 가동일수 중 15일은 5인 사용, 5일은 3인을 사용한 경우 (일시적으로 적게 사용한 경우) – 총 4.5명으로 5인 미만 사업장이지만, 영 제2항 제 1호에 의해 5인 이상 사업장으로 간주함 ② 가동일수 중 15일은 3인 사용, 5일은 12인을 사용한 경우 (일시적으로 많게 사용한 경우)
– 총 5.25명으로 5인 이상 사업장이지만, 영 제2항 제 2호에 의해 5인 미만 사업장으로 간주함 |
이처럼 상시근로자 수는 사업장 가동일수에 따라 판단됨이 원칙이므로, 주휴일 등 사업장을 운영하지 않는 날은 가동일수에서 제외되는 것입니다. 따라서 주휴일에 실제로 출근하지 않는 근로자들 역시 연인원에서 제외됩니다.
아래는 이와 관련한 대법원 최신 판례이니 참고 바랍니다.
2. 최신 판례(대법 2020도16228, 선고일자 : 2023-06-15)
■ 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각 호의 ‘일(日)별 근로자수’에 포함하여서는 아니 된다. ■ 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측 가능성을 해하지 않기 때문. |
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