시용 관련 주요 이슈 소개

2024년 10월 8일

안녕하세요. 인사노무통합솔루션 한비자입니다.
일반적으로 실무에서는 수습근로와 시용의 개념을 혼용하고 있는 실정인데요. 사실 근로기준법 등 관계 법령에서 명확한 규정을 두고 있지는 않습니다. 다만 판례에서는 시용을 “본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무 적격성을 관찰·판단하고
평가하기 위해 일정 기간 시험적으로 고용하는 것”으로 보고 있습니다. (대법 2021다218083).
오늘은 시용 관련된 몇 가지 주요 이슈를 체크해 보겠습니다.

1. 시용계약을 체결한 것으로 볼 수 있는지 : 시용 관련 사항에 대한 명확한 합의 필요함

■ 취업규칙상 신규 채용자에 대한 시용기간 적용 여부가 선택적 사항으로 규정된 경우 근로계약서 등에 시용기간을 명시하지 않았다면 해당 근
로자는 시용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용된 것으로 판단했다. (대법99다30473)

■ 또한 취업규칙에 시용기간 관련 규정이 존재하지만, 근로자를 채용하면서 채용 공고 및 근로계약서 등에 시용기간에 대한 내용을 전혀 기재하
지 않았다면 그 근로자는 정식 사원으로 채용된 것으로 봤다. (서울고등법원2015누51776).

■ 반면 근로계약서에 ‘전 직원은 3개월의 시용기간이 적용되며 시용기간 중 근태 불량, 업무 미숙 등으로 부적격 판단 시 해고할 수 있다’는 취지
의 내용이 있을 경우 시용계약을 체결한 것으로 판단했다. (서울고등법원2021누48832).

2. 특별한 의사표시 없이 시용기간 도과 시 : 일반적인 근로계약 관계로 전환됨

■ 별다른 사유 없이 신규 채용자의 시용근로기간이 도과했다면 사용자에게 유보된 해약권은 소멸하게 되며 그에 따라 일반적인 근로관계로
전환된다고 판단했다. (서울고등법원2017누72180).

3. 시용 근로자에 대해 정식 근로계약 체결 거부 시 정당성을 판단하는 요소

■ 시용 근로자에 대해 정식 근로계약 체결을 거절하는 것 등은 근로기준법상 해고로 평가될 수 있다. 이는 사용자에게 유보된 해약권을 행사하
는 것으로서 그 정당성이 일반적인 해고보다는 넓게 인정되고 있는데, 판례에서 제시하는 구체적인 판단요소 및 기준은 다음과 같다.

① 시용 근로자의 업무 능력, 적격성 등에 대한 판단이 합리적인 기준에 따라 공정하게 진행되었는지

② 사용자가 평가 기준 등을 미리 마련해 시용 근로자에게 공지했는지

③ 시용 근로자에 대한 평가에 다수 평가자가 관여했는지

④ 시용 근로자에게 개선 촉구나 재교육 등 충분한 기회를 주었는지

4. 정식 근로계약 체결 거부 시 절차 : 근로기준법에 따라 서면 통지가 필요함

■ 시용기간 중인 근로자에 대해 정식 근로계약 체결을 거부할 경우 근로기준법상 해고에 해당한다. 따라서 사용자는 근로기준법 제27조에 따라
해고 사유와 해고 시기를 서면으로 통지해야 한다. (대법 2015두48136).

■ 구체적으로 법원은 정식 근로계약 체결을 거부하면서 단순히 ‘시용기간의 만료로 해고한다’는 취지만을 통지할 경우 서면 통지의무에 위반하
는 것으로 판단했다. (위 2015두48136 판결). 또한 정식 근로계약 체결을 거부하면서 통지서에 취업규칙의 규정만 나열하고 ‘일을 함에 있어 제
대로 이루어지지 않은 것들이 있고’, ‘일을 제대로 안 합니다’라는 취지의 설명만 한 경우 시용 근로자가 거부 처분의 구체적·실질적 이유를 알
수 없었다고 봐 서면 통지의무를 위반한 것으로 봤다. (서울고등법원2023누46397).

5. 정식 근로계약 체결 거부 시 취업규칙의 징계 절차를 준수해야 하는지 : 특별한 사정이 없는 한 징계 절차를 거
칠 필요 없음

■ 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 정식 근로계약 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로, 일반적인 징계 해고와는
성질을 달리한다. 따라서 시용 근로자에 대한 정식 근로계약 체결을 거부하면서 별도로 징계절차를 거칠 필요는 없다.
(서울고등법원2004누23638).

■ 다만 취업규칙에서 시용 근로자에 대한 해고 및 정식 근로계약 체결 거부 시 징계절차를 거치도록 규정하고 있다면, 취업규칙의 징계절차
관련 규정이 적용될 수 있다.

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1. 시용계약을 체결한 것으로 볼 수 있는지 : 시용 관련 사항에 대한 명확한 합의 필요함

2. 특별한 의사표시 없이 시용기간 도과 시 : 일반적인 근로계약 관계로 전환됨

■ 별다른 사유 없이 신규 채용자의 시용근로기간이 도과했다면 사용자에게 유보된 해약권은 소멸하게 되며 그에 따라 일반적인 근로관계로
전환된다고 판단했다. (서울고등법원2017누72180).

3. 시용 근로자에 대해 정식 근로계약 체결 거부 시 정당성을 판단하는 요소

① 시용 근로자의 업무 능력, 적격성 등에 대한 판단이 합리적인 기준에 따라 공정하게 진행되었는지

② 사용자가 평가 기준 등을 미리 마련해 시용 근로자에게 공지했는지

③ 시용 근로자에 대한 평가에 다수 평가자가 관여했는지

④ 시용 근로자에게 개선 촉구나 재교육 등 충분한 기회를 주었는지

4. 정식 근로계약 체결 거부 시 절차 : 근로기준법에 따라 서면 통지가 필요함

■ 시용기간 중인 근로자에 대해 정식 근로계약 체결을 거부할 경우 근로기준법상 해고에 해당한다. 따라서 사용자는 근로기준법 제27조에 따라
해고 사유와 해고 시기를 서면으로 통지해야 한다. (대법 2015두48136).

5. 정식 근로계약 체결 거부 시 취업규칙의 징계 절차를 준수해야 하는지 : 특별한 사정이 없는 한 징계 절차를 거
칠 필요 없음

■ 다만 취업규칙에서 시용 근로자에 대한 해고 및 정식 근로계약 체결 거부 시 징계절차를 거치도록 규정하고 있다면, 취업규칙의 징계절차
관련 규정이 적용될 수 있다.

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2. 특별한 의사표시 없이 시용기간 도과 시 : 일반적인 근로계약 관계로 전환됨

■ 별다른 사유 없이 신규 채용자의 시용근로기간이 도과했다면 사용자에게 유보된 해약권은 소멸하게 되며 그에 따라 일반적인 근로관계로 전환된다고 판단했다. (서울고등법원2017누72180).

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② 사용자가 평가 기준 등을 미리 마련해 시용 근로자에게 공지했는지

③ 시용 근로자에 대한 평가에 다수 평가자가 관여했는지

④ 시용 근로자에게 개선 촉구나 재교육 등 충분한 기회를 주었는지

4. 정식 근로계약 체결 거부 시 절차 : 근로기준법에 따라 서면 통지가 필요함

■ 시용기간 중인 근로자에 대해 정식 근로계약 체결을 거부할 경우 근로기준법상 해고에 해당한다. 따라서 사용자는 근로기준법 제27조에 따라 해고 사유와 해고 시기를 서면으로 통지해야 한다. (대법 2015두48136).

5. 정식 근로계약 체결 거부 시 취업규칙의 징계 절차를 준수해야 하는지 : 특별한 사정이 없는 한 징계 절차를 거 칠 필요 없음

■ 다만 취업규칙에서 시용 근로자에 대한 해고 및 정식 근로계약 체결 거부 시 징계절차를 거치도록 규정하고 있다면, 취업규칙의 징계절차 관련 규정이 적용될 수 있다.

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